НАДОМЕСТ НА ШТЕТА, ДОГОВОРНА КАЗНА И КОНКУРЕНТСКА КЛАУЗУЛА ВО ДОГОВОРИТЕ ЗА ВРАБОТУВАЊЕ

Автор: г-дин Јован Најденовски

Допуштеност и дефинираност

На почетокот веднаш да одговориме на прашањето – во Македонија користењето на конкурентските клаузули за вработените, посебните одредби за надомест на штета, паушална штета и договорна казна  е дозволено. На ова упатува Законот за работните односи, но и Законот за облигациони односи како општ пропис кој ги регулира договорните односи (а Договорот за вработување е токму тоа – облигационен, доброволен акт на изразена волја за стапување во договорен однос). Меѓутоа, примената и толкувањето на одредбите од двата закона - тоа е веќе нешто кое претставува потенцијален проблем, од неколку причини. Уште нешто – треба јасно да се раздвојат три работи за кои кај работодавачите (неуки во правото или без постојано ангажирана правна помош) постои погрешна перцепција и поистоветување: штетата и надоместот на штета е различна работа од конкурентската клаузула и паушалниот надомест за прекршување на истата односно од договорената казна за непочитување на одредби од Договорот за вработување. Впрочем, за сите овие работи постојат различни одредби. Правилата за штета и надомест на штета се содржани во Глава 2 Оддел 2 од Законот за облигационите односи, односно ги опфаќаат членовите од 141 до 198. Конкурентската забрана е уредена во Законот за работните односи од член 36 до член 39, додека договорната казна е уредена во Законот за облигационите односи од член 259 до член 265.

За да се рзлачат овие работи една од друга, за да нема недоразбирање на што се мислело или за да се постават паралелно повеќе различни заштитни механизми во Договорот за вработување треба внимателно дефинирање  на одредбите. На пример, кај конкурентската клаузула треба да се даде прецизна дефиниција на тоа што се подразбира под конкурентска активност/дејност, кои друштва влегуваат во кругот на конкуренти, директната и индиректната конкуренција, степенот на поврзаност и слично.

Проблеми кои треба да се превенираат

Работодавачите во Македонија се соочуваат со сериозен проблем во поглед на обезбедување на ефикасна правна заштита од штетните дејствија и поведенија на вработените, во случај кога тие ќе му причинат штета на Друштвото или кога нема да го испочитуваат потпишаниот Договор за вработување. Имено, често се случува вработениот со свое дејствие да му причини штета на работодавачот или на трето лице. Доколку работникот не се согласи да ја надомести штетата, Работодавачот надомест на штета по овој основ може единствено да бара во судска постапка која е долга, комплицирана, бара детално и прецизно определување на штета, штетник, штетно дејствие и каузална врска (што често знае да биде тешко или невозможно), а генерира и високи судски трошоци што претставуваат финансиски товар на работодавачите. Поради ова, работодавачите често се одлучуваат да се откажат од судскиот пат за надомест на штета, што значи штетата ја поднесуваат сами или пробуваат да користат други средства за обезбедување на штетата како што е на пример меницата. Алтернативен начин на обезбедување од штета или од самото неппочитување на Договорот е договорната казна. Ова е нешто што е пропишано со Законот за облигациони односи, а не е исклучено во Законот за работни односи, но често од страна на трудовиот инпсекторат се оценува како ништовно со образложение дека работодавачот како правно лице нема потребен статус или овластување да изрекува казни. Тука очигледно станува збор за погрешна оценка и ограничување на слободата на договарање. Имено, клучен е зборот „договорна/договорена“ казна (која патем речено може да биде договорена и како казна за работодавачот, не само за работникот), значи тоа е нешто што е спогобено договорено помеѓу двете страни, работникот и работодавачот. Слободата на договарање не може да се ограничи само заради тоа што Законот за работни односи не ја предвидува оваа казна како можен елемент на Договорот (иако Законот не ги предвидува сите можни, туку само минимално задолжителните елементи на Договорот за вработување). Вториот момент е самиот термин „казна“, но тоа е погрешна перцепција бидејќи не станува збор за казна или глоба во прекршочна или кривично правна смисла (ниту колоквијално ниту правно сфатено). Инспекторатот е на став дека наместо договорната казна треба почесто и покреативно да се користат конкурентските клаузули. Од друга страна, конкурентските клаузули не ги задоволуваат потребите на обезбедување или обесштетување во ситуација на настаната штета од друг вид (различен од штета нанесена со конкурентско делување) или непочитување на суштински дел од договорот.

Штетата за работодавачот не настапува само како последица на постапување или непостапување на работникот. Работодавачот може да трпи штета и поради непочитување на обврските од Договорот за вработување, пред се оние кои се однесуваат на времетраењето на работниот однос, отказните рокови, посебните одредби за непрекинување на работниот однос за време на одреден проект, како и поради повреда на забраната за конкурентско работење. Иако формална можност за заштита постои, работодавачите немаат ефикасно средство за да обезбедување на доследното почитување на потпишаниот договор за вработување. На пример, често се случува прекршување на конкурентските клаузули од страна на вработените или други нивни дејствија кои фактички можат и да не предизвикаат реална материјална штета, но сепак претставуваат прекршување на одредби од договорот за вработување на кои се обврзале дека ќе ги почитуваат. Повторно, во ваква ситуација единствено средство по кое би можеле работодавачите да посегнат е судската заштита, но и во овој случај докажувањето на штетата  е тешко, поточно штетата е тешко мерлива, а како што споменавме, не секогаш настапува штета, но дејството во секој случај е спротивно на договорот. Работодавачите се присилени да бараат други средства за заштита и обезбедување на почитувањето на договорот кои реално се проблематизираат и не се доволно ефикасни, како што е меницата.

Судската практика, од друга страна, претставува дополнително жариште на овој проблем бидејќи истата е премногу ригидна, нефлексибилна и еднонасочна. Имено, судиите кои ги водат предметите за работни спорови во судовите го игнорираат постоењето на било каков друг пропис и строго се придржуваат до Законот за работните односи како тој да е незаменлива догма . Тие многу ретко земаат во предвид дека Договорот за вработување е правен институт на трудовото право кој во својата суштина има облигационо-правни елементи. Ваквата ситуација речиси ја исклучува во пракса примената на Законот за облигационите односи кој предвидува едноставно и ефикасно решение –  договорна казна.    

Потреба од обезбедување од последици од непочитување на Договорот за вработување

Како што претходно беше наведено, работодавачите немаат можност да обезбедат  вработените да ги испочитуваат договорените обврски согласно Договорот за вработување ниту да  обезбедат брзо и ефикасно надоместивање на причинетата штета од страна на вработените. Поради ова, приморани се да водат долги судски постапки, кои генерираат многу трошоци и претставуваат голем финансиски товар за работодавачите. Така, наместо финансиските средства да ги вложуваат во раст и развој на друштвото и подобрување на неговата конкурентност на пазарот, истите ги трошат непродуктивно во судски постапки со неретко негативен исход.

Согласно претходно образложеното, работодавачите се присилени да користат алтернативни средства за правна заштита кои се неефикасни поради ригидната судска и инспекциска практика, или друга опција е да се помират со целата ситуација и да ја трпат нанесената штета.

Во голем број држави се допушта можност за стипулирање на договорни казни во договорите за вработување со извршни клаузули кои се активираат при секое непочитување и прекршување на договорените обврски.

Брзото и ефикасно обезбедување на надомест на причинетата штета, како и ефикасниот механизам за обезбедување на почитување на договорените обврски ќе значи и зголемена правна сигурност кај работодавачите, а ќе се заштедат и финансиски средства, време и труд кои можат да бидат вложени во продуктивни работи.

Овој проблем може успешно да се надмине доколку во Законот за работните односи се вметне пермисивна и упатувачка одредба која ќе дозволува стипулирање на одредби со договорна казна и извршни клаузули во договорот за вработување, а ќе упатува на примена на Законот за облигационите односи за регулирање на ова прашање.

Најчести проблеми/примери од секојдневната пракса на работодавачите

Во секојдневната пракса кај работодавачите најчесто се јавуваат неколку ситуации поврзани со непочитувањето на договорот за вработување од страна на работникот. Овие ситуации од случај до случај по својата содржина се разликуваат зависно од работното место на работникот и индустријата на која припаѓа работодавачот. Сепак во суштина станува збор за проблеми кои се генерички исти или слични.

·       Непочитување на времетраење на Договорот за вработување од работникот

Многу чест е проблемот со непочитувањето на времетраењето на Договорот односно со непочитувањето на обврската работниот однос да не се прекинува во определен период или кога постојат посебни услови. Чести се ситуациите кога работодавачот ги исполнува сите свои обврски кон работникот, па дури и му дава посебни привилегии, а работникот се решава да даде отказ пред истекот на договорот. Не е спорно дека работникот не може да биде на сила задржан во работен однос, но во ситуација кога работодавачот ги исполнува сите свои обврски, работникот предвремено го раскинува договорот, логично е дека со тоа може да му причини штета на работодавачот. Таа штета треба да биде надоместена, особено доколку двете страни при склучувањето на договорот се согласиле за такво нешто и уште повеќе доколку договориле вредносни критериуми и механизми.

·       Непочитување на отказниот рок од работникот

На линија на претходниот пример е и ситуацијата со непочитување на отказните рокови. Работникот дава отказ и не го почитува отказниот рок едноставно престанувајќи да се појавува на работа. Овде значи не е спорен престанокот на работниот однос (кој треба да настапи), туку непочитувањето на отказниот рок. Работодавачот е во ваква ситуација немоќен – од една страна работникот престанува да доаѓа на работа, работниот однос му тече, а од друга страна тој реално не придонесува во работењето на друштвото. Работодавачот се стекнува со право на давање отказ по три дена последователно неоправдано отсуство и тоа и го прави – дава отказ по овој основ, но останува фактит на трпење штета поради одсуството на работникот заради непочитување на отказниот рок.

·       Отказ од работникот за време на проект или учество во наменски тим/активности

Специфична ситуација се појавува кај работниците на специфични работни места поврзани со посебни знаења и вештини каде работодавачите трпат штета доколку работникот го прекине работниот однос за времетраењето на определен проект за кој работникот е неопходно потребен. Во пракса често се јавува и случај трета страна која е корисник на услугите на работодавачот да инсистира услугата да ја добие или континуирано да ја добива во определен период, од точно определен тим кај работодавачот. Во вакви ситуации прекинот на работниот однос од работникот му предизвикува проблеми и генерира трошоци и значителна штета на работодавачот. Затоа во вакви случаи работодавачите инсистираат овие ситуации да бидат земени предвид во Договорот за вработување или негови анекси или дури и во посебни договори/спогодби/изјави од случај до случај. Во ваквите договори се предвидуваат механизми за заштита, поточно за обесштетување и тоа или во вид на паушално одредена штета или во стриктно предвидување на обврска за надомест на штета во реален износ по точно специфицирани основи и од аспект на материјална и од аспект на нематеријална штета или во вид на договорна казна.

·       Отказ од работникот дообразуван, лиценциран или сертифициран на сметка на работодавачот

Посебен е проблемот со индустриите и професиите кои бараат континуирана надградба, усовршување, лиценцирање и сертифицирање. Речиси без исклучок, потврдите за стекнати знаења, лиценците и сертификатите гласат на лично име и се преносливи односно тие трајно му припаѓаат на сертифицираниот работник. Со ова не само што работникот се остручил на сметка на работодавачот (секако затоа што работодавачот имал потреба од тоа) туку и директно ја зголемил својата вредност на пазарот на трудот на туѓа сметка. Овде особено треба да се има предвид дека овие лиценци и сертификати не само што имаат своја цена туку и дел од нив и не се индивидуално достапни за стекнување поточно дури и да сака работникот самиот да ги плати не би можел да биде примен на обука и сертифицирање доколку не е вработен токму кај определен работодавач кој има определен статус. Ваква ситуација особено е изразена кај работодавачите од ИКТ индустријата. Сепак ова не е ексклузивна појава само во оваа индустрија туку се однесува на сите индустрии кои се зависни од технолошките промени и забрзаното следење и усвојување на нови технологии, автоматизација и посебни вештини, како и поддршка на посебни рутини и интернационални стандарди. Значи, работодавачите се соочуваат со ситуација да инвестираат време, средства и сопствено реноме во дообразување, сертифицирање, лиценцирање и профилирање на определен вработен кај трети лица (овластени друштва/центри за тренинг, обука, лиценцирање, стандардизирање и сертифицирање) подигнувајќи ја неговата вредност на пазарот на трудот. Во таква ситуација овие вработени често се подложни или поттикнати на промена на работодавачот затоа што останатите работодавачи имаат интерес да му понудат нешто повисока плата или еднократни бенефиции со цел да привлечат така профилиран кадар кај себе кој се профилирал со свој труд и знаење но на туѓа сметка. Така, работодавачот кој инвестирал во ваквиот работник трпи и директна материјална штета и штета во вид на изгубена заработка имајќи во предвид дека како што е и погоре кажано, не постои механизам со кој работникот ќе биде приморан да остане на работнот место кај истиот работодавач. Оттука единствено нешто што работодавачот може да го направи е со работникот да договорат ситуации на непочитување кои евентуално можат да се појават и за истите да одредат механизми за обесштетување. Најнапред во самиот договор за вработување се дефинира дека вработениот е должен за потребите на работниот процес и на неговото работно место да прифати дообразување или сертифицирање. Понатаму, предвидено е дека од случај до случај со посебен документ пред секоја дообука или сертифицирање заеднички ќе се потбрди вредноста на истата. Дополнително се дефинира обврска обуката да се заврши со успех и потоа вработениот да остане кај работодавачот на работа ште точно определен период дефиниран како минимален период. Исто така, се предвидува дека доколку работникот не ја заврши обуката со успех ќе треба да надомести дел од трошоците, односно доколку ја заврши обуката но не ја испочитува обврската за минимално договорениот рок на останување на работа кај работодавачот да ја плати вредноста на обуката и трошоците поврзани со неа, зголемена за определен паушално договрен износ. На овој начин работодавачот се обесштетува односно си ја враќа инвестицијата и истовремено со гореспоменатата дополнителна сума ги покрива трошоците за пронаоѓање на нов вработен, негово сертифицирање итн. Во пракса работодавачите и работниците во делот на враќање на износ еднаков на вредноста на обуката често пати депонираат меница од работникот кон работодавачот. Меничното обезбедување во вакви случаи некои правници го оценуваат како контроверзно и факт е дека во пракса некогаш функционира а некогаш не (ова во зависност од видот на меничната изјава и условите кои треба да настапат. Како заштитен механизам се користат и договорната казна во апсолутен или во износ преметлив врз основа на дефинирани критериуми. Напоменуваме дека договорната казна е различен правен институт во однос на надоместот на штета и може да се применува незавсно од него. Штетата санкционира негативен материјален или нематеријален ефект кој се појавува заради нечие поведение, а договорната казна го санкционира поведението од аспект на заемно договорено поведение/ситуација.

·       Конкурентска забрана/клаузула

Во контекст на претходните ситуации треба да се има во предвид она што е и претходно кажано: контроверзната инспекциска и судска пракса и посочувањето-поуката дека двете страни треба да се воздржуваат од користењето на договорната казна и паушалните надоместоци и да прават обид ваквите ситуации да ги превенираат со „креативни“ конкурентски клаузули. За жал конкурентската клаузула онака како што е дефинирана во Законот за работни односи за вработените и Законот за трговски друштва за менаџерите, воопшто не ги покрива споменатите ситуации. Имено конкурентската клаузула предвидува забрана за конкурентско дејствување во свое име и за своја сметка или во име и за сметка на трети лица за времетраење на работниот однос или по него. Кај овој правен институт работодавачот повторно е упатен на надомест на штета заради непочитување на конкурантската клаузула, па оттука се враќаме на почетокот на проблемот, како да се превенира и поедностави обесштетувањето ако веќе работникот не ја почитува обврската од договорената конкурентска клаузула. Ова не’ доведува до заклучок дека непочитувањето на конкурентската клаузула е уште една од основите и причините заради кои работодавачите трпат штета од своите вработени. Токму заради ова преферираат при самото засновање на работниот однос спогодбено со своите вработени во манир на добра волја и со почитување на начелото на слободно договарање да дефинираат заштитни механизми и механизми за обесштетување во вид на договорни казни, паушални надоместоци на штета, дефинирани облици на штета и начини на пресметка на истата.

Содржината на овој текст не ги одразува ставовите на УСАИД, Стопанска комора на Македонија, Стопанска комора на северозападна Македонија, Стопанска комора за информатички и комуникациски технологии – МАСИТ, Сојуз на стопански комори на Македонија и  ЕПИ ЦЕНТАР Интернационал. Содржината на текстот е од информативен и едукативен карактер и не претставува замена на правна помош.